以BOT方式进行中国基础设施建设的法律探讨


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以BOT方式进行中国基础设施建设的法律探讨

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以BOT方式进行中国基础设施建设的法律探讨

作者：曾宇熙/宋… 文章来源：不详点击数：更新时间：2006-9-23

文章摘要： 作者：曾宇熙/宋利国导论长期以来，365JT交通、能源等基础设施落后一直是制约中国国民经济发展的"瓶颈"。尤其是90年代中期后，随着中国宏观经济环境的改善和国内外市场需求的变化，为保证国民经济的持续发展，中国必须加强交通、能源等基础设施建设，其中一个经常被国际投资机构讨论的项目就是发电厂。中国电力部副部长赵希正2月中旬在此间说，中国可开发水能资源3.76亿千瓦，居世界之首。但中国的水能资源开发程度"还比较低"，水电装机容量只占开发水能资源的13.8％。根据中国水电发展的中长期计划，2000年后中国的水......

桥梁和隧道的建设、经营；电力项目为火力和水力发电厂。而根据《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》的规定，30-80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道以及建设规模为2×30万千瓦及以上火力发电厂、25 万千瓦以下水力发电厂和城市供水厂等项目，为基础设施建设引进BOT方式的暂定试点范围。虽然该通知暂时没有将港口建设列于BOT试点范围之内，根据交通部部长黄镇东先生的观点，中国政府在不久的将来也会允许以BOT 方式引进外资进入港口建设。
这里需要注意的是，并非上述所有基础设施建设都适合以BOT 方式投资建设，因为以BOT方式投资的基础设施建设，其投资规模相对较大，必然要求有一个长期稳定的预期收入。因此在选项时要特别做好项目预可行性研究与分析，以保证投资有可靠和稳定的回收来源。

以BOT方式进行中国基础设施建设的法律依据及其审批程序
虽然中国目前仍未有一部专门的BOT法律出台，但也于近几年内逐步制定和实施了一些法律法规，对基础设施领域以BOT 方式引进外资提供了相应的法律保障。除了1995年8月21日由中国国家计划委员会、电力工业部及交通部发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》这一BOT基本框架规定外，其它几部法律均适用于以BOT方式对基础设施的投资，它们是：
（1）《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》；（2）《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》；（3 ）《中华人民共和国中外合作经营企业法》；（4 ）《合同法》；（5）中华人民共和国外汇管理条例》；（6）《中华人民共和国担保法》；（7）《中华人民共和国公路法》；（8）《中华人民共和国电力法》。
以上法规为以BOT 方式进行基础设施建设的投资构筑了基本的法律框架。
根据BOT通知的规定，政府部门通过特许权协议，在议定的期限内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司。项目公司应当依照中国法律规定，成立有限责任公司。项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、365JT施工建筑、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养义务。 [Page]

以BOT 方式引进外资进行中国基础设施的建设需经过特定的审批程序：
第一，由项目所在地政府计划部门会同项目当地主管部门提出被选定项目的预可行性研究报告，经国家项目主管部门初审后报国家计委审批。在必要的情况下还需由国家计委初审后报国务院审批。
第二，在预可行性研究报告获得批准后，地方政府应负责编制资格预审及招标文件，通过公开招标的方式选择境外投资者。在国家计委主持下，由当地主管部门、地方政府部门及技术、经济法律顾问组成评标委员会评出中标者。
第三，地方政府将协助中标者向国家计委提交特许权协议予以审批。国务院或国家计委授权地方政府或项目主管部门与中标者签订特许权协议。
第四，地方政府将向国家外资委报批中标者成立项目公司的合同和章程。
第五，待项目公司的合同和章程获得批准后，项目主管部门应协助项目公司向国家工商行政管理局办理登记手续，领取营业执照。
在交通基础建设项目中，由于高等级公路具有易于管理及回收资金直接快速的优势而成为外资首选的BOT项目。

以BOT方式进行中国基础设施建设的法律特征
BOT通知中明确规定："国家除继续鼓励外商采用中外合资、合作和独资建设经营我国基础设施和基础产业项目外，在借鉴国外经验的基础上，拟采用建设-营运-移交的投资方式（通称BOT投资方式），试办外商投资的基础设施项目。"根据上述规定可以看出，BOT 投资方式与以往采取的中外合资、合作和独资（三资）这三种引进外资的方式有所不同，BOT方式与三资方式相比较，其具有明显的法律特征。它主要体现在以下几个方面：
（1）以招标的方式选定项目公司。以BOT方式进行基础设施建设的项目均由项目所在地政府或项目主管机构以招标的方式从非特定的投标者中选定项目公司。三资企业均是由特定的中外方（独资时仅有外方）经过协商谈判的方式进行的。
（2）适用范围不同。到目前为止，BOT方式仅限于BOT 通知规定的国家中长期计划之内的基础设施项目，主要包括建设规模为2×30 万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30-80公里高等级公路、1,000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等六类项目。而按照1998年1月1日起施行的《外商投资产业指导目录》的规定，除禁止外商投资的十三类项目外，均可以采用三资企业的方式进行，其范围比BOT方式广泛的多，而且也不仅限于基础设施项目这一类。
（3）资金来源及担保责任不同。对以BOT方式进行基础设施建设的项目公司，国家允许并鼓励采取融资的方式筹集项目资金，而且允许其以自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任。而以三资企业方式组建的公司，法律要求必须以自有资金作为出资，同时合营各方还不得以合营公司的资产或权益为其出资担保。
（4）政府承担的责任不同。BOT方式的推行主要依靠政府的积极配合与协助，并由外商同中国政府或其授权机构直接签订特许权协议。以三资企业形式成立的外商投资公司，政府并不成为合同或协议的一方，对该合同也不承担任何法律责任。此外，以BOT 方式成立的项目公司，在其违反特许权协议规定时，政府有权要求项目公司予以纠正并可依法予以处罚。而以三资企业方式成立的外商投资公司，在一方违反合营合同时政府无权加以干涉和实施处罚。
（5）协议生效程序不同。以BOT方式进行投资的特许权协议必须先报经国家计委批准后授权地方政府或交主管部门同项目公司签署生效，即先审批后签署生效的程序。而以三资企业方式成立外商投资公司的合同是先经合营或合作方签署而后经国家外经委或其授权机构审批后生效，即先签署后审批生效的程序。
（6）审批级别不同。BOT项目需经国家计委审批，必要时需经国务院批准，审批级别均是国家级的。而三资企业，注册资本在3000万美元以上，才需经国家批准，3000万美元以下的只需企业所在地省级人民政府批准即可。审批的级别不同。 [Page]
（7）期限届满时资产处理方式及可否延期的规定不同。期限届满时，以BOT 方式投资的项目公司必须将该项目无偿转让予政府或其职能部门；而三资企业在期满时要进行资产清算，其剩余资产应由合营各方按投资比例分配。对于以BOT方式成立的项目公司在特许期限届满时，除非其因政府政策的调整而遭受重大经济损失后可以适当延长特许期限外，一般不允许延期；而三资企业在期限届满前，可以向原审批机关申请延期。
（8）政策风险保障不同。中国政府对BOT方式下的项目公司，在因政策调整致使项目公司遭到重大经济损失时，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期限，这就为BOT 项目公司提供了额外的政策风险的保障。而三资企业在中国并不能享受上述保障。

对中国BOT管理规定草案的展望
BOT方式在中国目前虽然仍处于试点阶段，尚无一部专门的BOT法律出台，但是从BOT项目试点的实际操作可以发现，下述几个方面的内容如能得以明确规定，将会对BOT项目的发展有极大的促进作用。
第一，为了使境外投资者对BOT方式下的投资充满信心，就必须让投资者深信与地方政府或者授权机构签约的效力同与中央政府的效力并无任何分别，以此增强签约的地方政府或其授权机构的履约能力和承担责任的能力。根据《中华人民共和国担保法》的规定，政府机关将不再被允许提供任何担保，因此，作为需要政府大力支持的BOT项目，如何处理好支持与担保这一矛盾将对以BOT 方式进行中国基础设施项目的投资者具有重大影响。有些贷款者鉴于担保法的规定，现改成要求项目所在地政府为其出具"安慰信"、"支持函"，在项目公司出现经营危机时要求政府负责解决经济困难和负责疏通当地政府与项目公司的关系，这些函件在法律上均不具有担保的性质。政府除在法律上不应承担担保责任外，政府如何发挥其支持的作用需要法律加以明确规定。&

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