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我国BOT投资方式的立法障碍           ★★★★ 【字体：小 大】
我国BOT投资方式的立法障碍
作者：刘力华、…    文章来源：不详    点击数：    更新时间：2006-9-23


文章摘要：   作者：刘力华、李科 　     BOT投资方式是英文BUILD-OPERATE-TRANSFER的缩写，翻译成中文就是"建设-营运-移交"。根据世界银行《1994年世界发展报告》，通常所说的BOT投资方式还包括BOOT（Build-Own-Operate-Transfer），艰险建设-拥有-营运-移交：BOO（Build-Own-Operate-Transfer），艰险建设-拥有-营运等多种具体形式。较为典型的BOT投资方式......


 
作者：刘力华、李科 

　
    BOT投资方式是英文BUILD-OPERATE-TRANSFER的缩写，翻译成中文就是"建设-营运-移交"。根据世界银行《1994年世界发展报告》，通常所说的BOT投资方式还包括BOOT（Build-Own-Operate-Transfer），艰险建设-拥有-营运-移交：BOO（Build-Own-Operate-Transfer），艰险建设-拥有-营运等多种具体形式。较为典型的BOT投资方式是指东道国政府就某一特定项目承办人建立的项目公司按照与政府签订的特许权协议，开发并运营该特许项目，以偿还债务并获取收益，协议期满后，项目产权无偿移交给予所在国政府。BOT投资方式是项目融资（Project Finance）发展起来的一种新形式，是国际经济合作发展到一定阶段的产物。在20世纪70年代前各国的基础设施建设主要由政府部门承担。但基础设施方面的巨额投入给各国政府特别是资金缺乏的发展中国家带来了沉重的负担。80年代以来，随着世界经济性产业结构调整的步伐加快，各国对TRANBBS交通、能源、供水等基础设施的需求急剧膨胀，但经济危机和债务危机使许多国家的投资能力大为减弱，迫使这些国家在编制财政预算时实行紧缩政策，同时转而寻求私人资本的投资。在这种情况下，土耳其总理奥扎尔率先在1984年正式提出BOT的，试图采用BOT这种市场化的运作方式进行融资和建设基础设施，由于BOT同时迎合了各国基础设施建设的迫切需求和国际私人资本投资的目的，目前，BOT方式已被广泛应用于发展中国家的基础设施建设中，著名的横贯英法之间的欧洲隧道，澳大利亚的悉尼港口隧道等都用了BOT方式。土耳其、菲律宾、马来西亚、印度、新加坡、泰国等发展中国家都有BOT投资方式的项目。可以说，BOT作为国际上新兴的投融资方式正方兴未艾，极大地促进了国际资金的流动和国际经济合作的发展。
 
 　　我国自1985年深圳"沙角B电厂"首次引入BOT投资方式以来，BOT投资方式日益受到我国各级政府的重视，并将成为我国今后利用私人资本特别是引进外资投资于基础设施建设的重要方式。但由于BOT投资方式在我国国情的理论体系，尚未制定综全性的专门立法，现有的BOT规章投资方式所需要的法律保障相差甚远。此种立法状况，不利于我国改善BOT投资环境，吸引私人资本投资于基础设施的建设。
 
 　　BOT投资方式是一项涉及面较广的系统工程，参与部门多，若无相关的政策、法律的正确指导和监督管理，是不可能顺利实施的。目前我国有关BOT的一些专门性规定的法律阶位较低、内容上还不完善，因此其规范作用也是相当有限的。对于专门规定中未涉及的或与现有法律法规相矛盾之处，只能适用现有法律法规的规定，但由于现有法律法规并未对BOT投资方式作出明确规定，且有些规定与BOT投资方式所要求的做法相冲突。因此，现有的有关法律法规在事实上已构成了我国BOT投资方式的法律障碍，亟待在较高层次的立法中加以解决。从某种角度看，诸多BOT投资方式实践所面临的法律障碍，实际上也正是在新的BOT立法中所面临的障碍。
 
 一、实施BOT项目政府保证的立法障碍
 
 　　政府保证是指东道国通过立法、政策或签订协议等方式为BOT项目投资者提供的承诺或保证。由于BOT投资项目面临着巨大的政治风险和商业风险，私人投资者往往要求东道国政府在特许授权的法律文件中作出种种保证。因此，政府保证与否及保证的充分程度，是投资者进行项目可行性评价的不可或缺的主要因素之一。可以说，政府的支持与保证是BOT项目取得成功的重要前提。
 
 （一）BOT项目政府保证的主要内容
 　　在BOT投资项目中，东道国政府提供的保证一般包括以下内容：
 　　1、土地及其他后勤保证。艰险指保证项目所需土地的取得以及有关人员、TRANBBS技术、物资设备的出入境。基础设施涉及到土地使用权或所有权实施BOT投资方式的先决条件，因此，政府应保证向项目公司提供建设用地，此外，目前绝大多数发展中国家均存在不同程度的市场管制和外贸进出口管制，政府通常还要保证与项目实施有关的技术、管理人员的出入境，以及实施项目所需要的物资和设备的进口等；
 　　2、外汇汇兑保证。即指东道国政府对BOT项目资本进出该国所面临的当地货币兑换外币及汇出、支付手段等风险进行保证。这是外商最为关注的政府保证问题。由于绝大多数BOT并非出口创汇项目，因此，经营利润能否兑换成外汇并自由的汇出，不仅关系到投资者的投资，而且还关系到抽产后的收益作为还本的唯一来源，因此，项目投资者在项目谈判时通常会要求东道国政府提供某种形式的外汇保证。目前采用国际BOT方式的发展中国家，很多都对外汇汇兑作出了保证；
 　　3、限制竞争保证。即在某些类型的BOT项目中，东道国政府承诺在项目建设期内即特许期内，在同一地区不再建造或建造更多的相同或相竞争的项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益的下降。实践，提供限制竞争保证已成为国际BOT方式的一种习惯做法。例如，英吉利海底隧道工程中，英法两国政府对承建隧道的欧洲隧道公司作出保证，在33年内不建造第2条横跨海峡的连接设施。应强调的是，竞争只有是过度才是不必要的，因为这会导致资源的严重浪费。因此，政府的保证针对的应是"不过竞争"而作出的；
 　　4、经营期保证。即要求政府保证项目公司的一定时期的特许经营权，不因投资者利润的丰厚而要求提前收回项目或以其他方式损害其利益。从投资者角度，经营期越长越有利。从东道国角度看则正好相反。一般来说，项目经营期在10-30年左右。具体期限的确定，还要视项目投资者归还银行债务的安排及获利情况而定。
 
 （二）我国现行法律对政府保证的限制和禁止规定
 
 　　我国现行的法律对政府保证作出了种种限制或禁止。8届全国人大通过的《担保法》第8条规定："国家机关得保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织进行转贷的除外"。外经贸部的《通知》第3条规定，"政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。"此外，中国人民银行于是1996年9月发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的第4条中也对政府机构对外提供担保进行了限制。与限制政府机构保证的外经贸部《通知》不同的是，国家计委等3部门的《通知》第3 条却作出允许政府保证的规定，即"对于项目公司偿还贷款的本金、利息和经利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。"
 
 　　上述法律文件中，《担保法》的立法权威性最高。因此，有学者认为政府已被排除了对BOT投资项目外国投资者作出担保的全部可能性。但有些学者却认为，《担保法》所的是民法上的担保，而在BOT项目中，政府通过特许权协议形式为项目公司作出诸如经营期限和项目等后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，是一种"非发法意义上的政府保证"。更有学者认为，政府对BOT项目的保证是一种"政府公法和行为"，具有国际法上的效力。
 
 　　笔者认为，BOT项目中政府保证并不等同于我国的《担保法》所称的"保证"，即政府并非为某一交易合同的一方当事人履行义务充当保证人，而是作为特许协议的一方对BOT项目发起人作出的非政府机构无法承诺的某些政策性的承诺。根据《担保法》第6条定义："本法所称保证，是指保证人和全权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。"即保证的先例完全基于食用，而非旨在获取的某些政策权利。然而，在BOT方式中，东道国政府在与项目投资者签订的特许权协议中，为该项目所给予的政府保证，实际上是一种为了在特许权期满后无偿收回项目设施所付出的代价，而非担保关系中为主合同的履行提供的商业信用。因此，BOT项目政府保证的性质不是一般意义上的担保，政府对BOT项目所作出的保证实际上是一种政府信用行为，完全脱离了商法意义上的信用保证。
 
 　　在我国现有的投资条件下，BOT投资方式具有巨大的政治风险和商业风险，政府提供保证有其必要性。我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换，虽然现行《外汇管理条例》规定在经常性项目外汇实行自由兑换的浮动汇率制，但在资本项目外汇上仍然严格管理，外汇自由进出仍受到限制。实施BOT项目主要采用境外外汇融资方式，收益则常为人民币，很少能自行做到外汇平衡，这样，投资者就要承担人民币不能自由兑换的风险。因此，投资者往往会要求政府对其经营收入能够自由兑换作出保证，除此之外，在其他后勤保证、经营期、不竞争等方面，外国投资者也会要求政府作出保证。然而，如前所述，依目前法律法规，要求政府对BOT项目作出保证有一定的法律障碍。首先，法律对政府保证的性质和效力未作出特别规定，本身具有很大的不确定性，一旦发生争议，将很难解决。例如，当政府违反承诺时，外国投资者究竟是以违约为由提起民事诉讼还是担起行政诉讼？如果是提起行政诉讼，那么是否符合行政诉讼法规定的受案范围？其次，有关政府保证的规定相冲突。BOT投资方式的实施需要多个政府部门的共同规范。但我国目前尚无一个协调各部门的机构或是职权明确的机构，因此各部门发布的一些规章就很难做到统一协调，在不同的部门规定中，有时甚至会出现相矛盾之处；但在国家计委等3部委的《通知》中却没有进行限制；而是允许直接提供外汇兑换和汇出的保证；然而，贪污定职责来说，国家计委并非外汇主管部门，对外汇汇兑应否提供保证的问题，应由人民银行或国家外汇管理局来作出规定，而不适宜由国家计委作出。但在人民银行或国家外汇管理局的有关规定中，并没有涉及BOT项目的政府保证；此外，有关政府保证的内容欠缺。在我国法律法规中，涉及政府保证的内容很少，大都只局限于项目公司外汇兑换与汇出的保证，以及项目公司因政策变化而受损失时允许其延长经营期的保证，而对于其他一些私人投资者所关心和期望的诸如国有化与征收风险保证、限制竞争保证、土地保证、汇率保证等政治风险或政策性的，都没有作出具体规定。这势必将给予地方政府与私人投资者进行BOT项目谈判带来很大困难。对私人投资者而言，还意味着项目的政治风险大大增加，因为即使地主政府为有关项目提供他相关保证与承诺，也有可能会被其他法律法规或上级政府部门撤销。
 
 二、实施BOT项目的范围及资本方面的立法障碍
 （一）对BOT项目范围的限制
 　　BOT投资方式已被广泛应用于各国的公路、桥梁、巷口、机场、水厂、电厂、污染物处理等基础设施建设中，自90年代起，我国引进BOT投资方式以来，各地也相继推出了一些BOT项目。但仍未得到广泛地推广运用，这与我国现行的法律法规和政策对BOT投资项目的限制不无关系。
 
 　　我国现行确定BOT项目范围的规范性文件主要有二个：一是经国务院批准，国家计委、外经贸部、经贸委在1995年发布并于1997年的修订的《外商投资产业指导目录》（下称《指导目录》），《指导目录》是用于指导审批外商投资项目的依据；另一个是国家计委等3部委于1995年发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（下称《通知》）。然而，从法律角度来看，上述两个规定对于允许外商彩BOT方式投资的范围过于狭窄和严格。
 
 　　在《指导目录》中，除了明确禁止外商投资电网与经营TRANBBS城市供排水、煤气、热力管网等建设与经营外，对外商参与干线铁路的建设、经营以及参与火电设备、水电设备、输变电设备等机械工业予以限制；对于支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营不允外商独资；核电站、港口公用码头设施、城市地铁及轻轨的建设、经营，则必须由中方国有资产投股或主导地位等。显然，国家为了保证关系到国计民生的项目不被外商所垄断，而对基础设施及公用事业建设采取了禁止限制外资准入的政策；同时，在国家计委等3部委的《通知》中，又特别确定了允许进行BOT项目的试点范围：即建设规模为2×30万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和隧道及城市供水厂等项目。然而，从实际情况看，各地准备报请审批的BOT备选项目中，恰恰是城市交通的隧道、桥梁、地铁轮渡设施等等，这些项目虽然具备了采用BOT方式建设和经营的基本条件，但由于被排除在《通知》确定的BOT项目范围之外，而只能采取如中外合资、中外合作等利用外资的方式来兴建。与此同时，由于各地有许多基础设施项目亟待兴建，而地方政府又缺乏建设资金，，各地政府往往超越《指导项目》和《通知》允许投资范围，选择采用BOT方式建设这些项目，这就形成了法规与实际情况的脱节，这不能不说是现行法规政策滞后性的表现。
 
 　　此外，由于BOT项目投资的风险要高于其他投资，若没有相当的优惠政策吸引，外商很难以BOT方式投资兴建基础设施项目。根据《指导目录》第8条规定，国家对鼓励类外商投资项目给予优惠待遇。因此，对于上述限制外商参与投资建设的基础设施项目，显然将因其属于限制类而不能等到优惠政策。由此就产生法律规定与现实需要的矛盾，亟需修改完善。
 
 （二）对BOT项目资本方面的限制
 　　外商以BOT方式投资于我国基础设施建设，主要以两种方式在我国设立项目公司：一种是项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成，项目公司为中外合资、合作经营企业。因此，两者均属于外商投资企业的范畴，适用中国外商投资企业法和公司法中的有关规定。
 
 　　外经贸部于1995年发布的《通知》第1条规定："BOT方式在一些方面有其特殊性，但仍要纳入我国现行的有关外商投资企业法律和审批体制"。据此可以推定，国家工商局于1987年发布的《中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》应适用于采用中外合资方式建立的BOT项目公司，该暂行规定第3条指出：中外合营企业的投资总额300万美元以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万元以上至1000万美元的，其注册资本至少应占投资总额的2/5；投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3。然而，BOT项目公司与传统外资企业的资本结构有着明显的差异，BOT方式进行的项目一般均需要十几亿至几百亿的投资，但项目主办人自有的资本极度有限，通常是由项目公司作为借款人进行筹资。一般来说，项目公司长期负债和自有资本之比在6：4至9：1之间，大大高于一般的资债比例。例如，英法海底隧道的投资总额高达103亿美元，而股本仅为18亿美元，资比例为2900万美元，资股比例达95：5；再如，深圳沙角B电厂总投资额高达5.5亿美元，注册资本仅为1700万美元，资股比例达40：1。BOT投资方式的资债比例高的特点是由BOT项目本身的特点所决定的。如果是以我国外资法律中规定的注册资本与投资总额比例的规定为标准来设立项目公司，必然会成为外商以贷款方式解决BOT项目资金的法律障碍。因此，BOT方式的特殊资债比例要求法律对其承认，这种要求是合理的。
 
 　　在实践，BOT项目筹资方式日益多样化。除通过贷款外，一些BOT项目已用发行股票和债券的方式筹资。多渠道的筹资方式有利于降低BOT项目风险，减少筹资成本。然而我国法律法规对发行股票和公司券均持限制性的态度。例如，中国人民银行在《关于中国境内机构在境发行债券的管理规定》中指出，债券发行主体应是在中国境内注册的法，人应有中长期商业借款指标，并有偿还债券资金外汇收入来源。《公司法》规定，可以发行公司债券的仅限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体设立的有限责任公司。《股票发行交易管理暂行规定》规定："股发行人必须由有股票发行资格的股份有限公司"。而外经贸部于1995年发布了《关于设立外商投资股份有限若干问题暂行规定》，其中有些条款与项目公司股本低和投资者出资时间迟的动作特点不相适应。第7条规定，"公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。"13条规定："发起人设立公司的协议、章程经对外贸易经济合作部批准发起人应在30日内凭对外贸易经济合作部颁发的批准书到银行开立专人账户。发起人应自批准证书签字之日起90日内一次缴足其认购的股份这些规定，均限制了BOT项目的筹资方式及其发展。
 
 　　关于项目公司出资时间，BOT方式所要求的"先注册、后出资"与我国现行外商投资企业法的规定是相同的。但与《公司法》中确定的"先出资，后登记"的原则相冲突。在按主体立法的现行法律体制下，这种不同尚可解释，但这将为中国投资者采用BOT方式建设造成法律上的不平等，甚至可能使中国投资者无法在中国运行BOT投资方式。由此可见，按主体立法不符合市场经济的要求，按企业组织形态立法才是市场经济的要求，才是平等竞争的保证。
 
 三、实施BOT项目投资回报率方面的立法障碍
 　　投资回报率，是指在项目经营期内所有现金流出和流入的现值的率，即项目利润与投资的比率。由于基础设施建设风险大，利润低，东道国政府为吸引私人投资，弱化投资风险，一般要考虑给予投资者一定的投资回报率保证。不过，这种保证一般是间接地，并限于对市场和价格的保证，而不包括对工程超期、超支等商业风险的保证。但从实质上政府对投资回报率的保证仍属于对商业风险进行保证的范畴，而并非政治风险方面的政策性承诺或保证。
 
 （一）BOT项目的投产回报模式
 　　国际上BOT投资实践，投资回报率存在三种投资回报模式：
 　　1.自负盈亏的投资回报模式。即指完全由项目公司自负盈亏，承担经营后果；
 　　2.固定比率式投资回报模式。即由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不论项目公司的实际经营善。例如，在菲律宾的BOT电厂项目中，政府就保证国家电力公司按高于市场成本电价的15％价格购买项目的全部发电量，从而间接地提供投资回报率。
 　　3.弹性比率式回报模式。即指政府与项目投资者通过谈判确定一个投资回报率的上下限，经营收入越过回报率上限部分归政府所有，底于回报率下限时由政府补，在投资率上下限之间的经营收入归项目公司所有。
 　　4.上述三种投资回报率模式中，自负盈亏式的投资回报模式不涉及政府对投资回报率的保证问题，相应地，BOT投资者的风险最大，同时盈利的可能性也最大。而在其余两种投资回报模式中，政府均对投资回报率提供保证，其中，BOT投资者在固定比率投资模式中风险最小，相应地盈利也较低。由于BOT项目一般负有较大的风险，因此，政府保证的投资回报率应略高于国际上同期贷款和拆借融资的利率。在弹性比率投资回报模式中，BOT投资者的风险和盈利机会界于"自负盈亏模式"和"固定比率模式"之间，是一种较为稳妥的投资回报模式。
 （二）我国现行法律对BOT项目投资回报率的限制
 政府提供投资回报率的保证将会使政府负起偿债责任，提供这种保证，将违反《担保法》第8条中"国家机关得保证人"的规定。也违反了国家计委等3部委的《通知》第3条中规定的："项目公司也要承担投资融资、建造、采购、运营维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证"内容。然而，在国内BOT实践，就有地方政府对BOT项目提供投资回报率的做法。如1994年上海市政府专为上海延安东路隧道复建工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该办法第十条规定，"上海市人民政府同意隧道发展公司全作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。"
 
 　　在一些投资大、经营风险较大的BOT项目中，投资者往往会在项目谈判要求不同类型的投资回报率模式。笔者认为，提供投资回报率保证对于项目东道国政府来说也并非没有益处。因为在国家政局稳定，经济持续发展，项目经营状况良好的情况下，尽管政府承担了主要的项目风险，但在偿还一定比率的投资回报后，仍还会有相当的盈余收，同时，亦可促进政府管理水平和服务质量的提高。况且，该项目的所有权最终也是政府的。虽然，从投资回报率的性质看，是投资领域中的一种商业风险，而任何一种商业投资都存在风险，投资者须承担一定的商业风险，原则上政府不应作出保证，但是考虑到BOT项目中投资风险的特殊性，特别是我国现阶段的投资环境不尽完美，如果法律法规对此风险的保证作出禁止性的规定，一概否定"政府对投资回报率"提供保证，是不合理和不切实际的。
 
 　　当然，在有了良好的外部投资环境如市场和竞争优势后，政府还是不宜对此投资回报率的商业风险给予过多的保证。
 
 　　上述分析的仅是BOT投资方式在我国面临的诸多立法障碍的一部分，在实际动作中还会遇到其他法律问题。例如，招投标法问题，反不正当竞争法问题，环保问题，税法问题，价格问题，资产投资法问题等等，均需要在国家专门的BOT立法中加以协调解决。



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